核心员工跳槽怎么办？ ——竞业限制纠纷常见法律问题十五问

竞业限制分为法定的竞业限制及约定的竞业限制。法定的竞业限制指《公司法》中规定的公司高级管理人员在职期间负有法定的竞业限制义务；约定的竞业限制指用人单位与劳动者在劳动合同或者竞业限制协议中约定，劳动者在离职后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己从事生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。法定竞业限制与约定竞业限制在义务性质、义务主体、责任形式等都有所不同。

在司法实践中，各地法院在审判竞业限制纠纷案件时，裁判观点不尽相同。本文将结合浙江省司法实践，就约定竞业限制协议的签订、竞业行为的认定、竞业限制的违约责任三个方面常见问题与大家分享交流。

一、竞业限制协议的签订

1、单位与普通员工签订竞业限制协议是否有效？

答：并非所有的员工都是竞业限制的适格主体，根据《劳动合同法》第24条第1款的规定，竞业限制的适格主体包括三类人员：高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，该规定的立法本意是保护用人单位的商业秘密或知识产权。对于高级管理人员、高级技术人员这两类知晓用人单位商业秘密或知识产权的比较容易判断，但对于其他负有保密义务的人员在实务中并不容易判断。对于用人单位与普通员工签订竞业限制协议，普通员工抗辩不是竞业限制适格主体的，实务中也有不同的裁判观点，主要还是要结合劳动者的职务岗位、工作内容、是否接触公司商业秘密进行综合判断。如法院认为员工接触的信息不涉及单位商业秘密的，则可能会被认定员工不是竞业限制适格主体，从而认定竞业限制协议无效。

2、员工不愿意签订竞业限制协议怎么办？

答：签订的时期很重要，建议用人单位在入职时就与员工签订竞业限制协议，入职后与离职时签订都有可能遭到员工的拒绝。员工离职后的竞业限制义务是约定的义务，而非法定的义务，也就意味着劳资双方都同意达成协议才行，如果员工不愿意签订竞业限制协议，用人单位也无法强制员工签订。竞业限制协议签订的目的一般就是培养核心员工从而促进企业发展，但又要防止员工泄露商业机密而影响企业竞争。如果通过加薪、升职、约定发放补偿金等方式，员工仍不愿意签订竞业限制协议，那企业应考虑不将该员工作为重点、核心员工对待。

3、竞业限制限制协议未约定补偿金的是否有效？

答：有效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》 第三十六条规定： 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。即双方在竞业限制协议对补偿金有约定的则按约定，没约定或者约定的补偿金低于前十二个月平均工资的30%或者劳动合同履行地最低工资标准的，则按法律法规。

4、竞业限制的地域范围如何约定？

答：竞业限制纠纷中，限制的除了行业范围，还有地域范围。地域范围一般是指能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。和竞业限制补偿金一样，竞业限制地域范围也可以进行约定，如果没有约定，实务中法院在审判时主要还是会参考原单位的经营区域、业务范围，对比两个区域的不同企业是否构成竞争。有的会认定竞业限制范围为全省、全国乃至全世界。从劳动者的角度考虑，签订竞业协议时最好明确竞业限制的地域范围，避免再就业时引起更多的麻烦。当然，约定了竞业限制地域后，并不意味着在限制外区域的竞争单位就业就不构成违反竞业限制了。因此，在用人单位与劳动者签订竞业限制协议时应综合考虑实际的业务拓展范围与经营区域来确定竞业限制的地域范围。

5、竞业限制补偿金可以在员工在职期间预发吗？

答：从预防风险的角度来说，不建议在员工在职期间预发竞业限制补偿金。根据《劳动合同法》第23条的规定，用人单位应在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。也就是说经济补偿金应当在离职后按月支付，如果用人单位在员工在职期间预支付经济补偿金，在实务中就容易引起争议，不同的法院裁判观点也有所不同。有的观点认为能够将发放的经济补偿金与工资相区分证明已经预先支付，就认为在员工离职后无需再向其支付经济补偿金。有的用人单位会以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制补偿金来进行抗辩，面对这种情况，有的观点则是认为应该严格遵守相关法律规定，避免引发不必要的争议与纠纷。

6、单位未支付补偿金，员工是否还需履行竞业限制义务？

答：单位在未支付补偿金的情况下，员工是否还需履行竞业限制义务在实务中各地有不同的裁判观点，有观点认为无须履行竞业限制义务，有观点认为仍须履行，还有观点认为用人单位超过三个月未支付的，劳动者从事竞业限制工作的，视为以行为提出了解除竞业限制协议，无须用人单位同意。综合几种观点的裁判口径，第二种观点更具合理性。竞业限制协议尚未解除的情况下，即便单位未支付补偿金，除非协议中明确约定了，出现未支付补偿金或延期支付的情况视为解除竞业限制协议，否则，单位未支付竞业限制补偿金并不当然免除员工违反竞业限制约定而应承担的违约责任。因此，建议在签订竞业限制协议时做更详细的约定，如果单位未支付补偿金，视为竞业协议解除。如果协议没有约定，在员工从事竞业工作之前，在用人单位三个月未支付补偿金的情况下，向用人单位请求解除竞业限制协议，可以采用向单位发函或者提起仲裁、诉讼的途径。

二、竞业行为的认定

7、员工入职竞业公司但未从事同类的竞业工作，是否构成违约？

答：员工入职竞业公司但是未从事同类的竞业工作，从保护用人单位商业秘密及专利技术的角度，有没有从事同类工作与是否泄漏商业秘密违反竞业限制约定，这一点证明其实有相当大的难度，实务中主流观点都是以任职说为主，即只要在竞业公司内工作，无论业务种类是否相同或关联，一律认为违反了竞业限制约定。并且我国《劳动合同法》中也有明确规定，负有竞业限制义务的人员不得到有竞争关系的其他单位工作，对于与原来工作岗位是否关联并未限制。因此，员工入职竞业公司后主张未从事同类竞业工作以此来抗辩未构成违约的，一般是不会得到支持的。

8、员工通过近亲属实施竞业行为，是否构成违约？

答：一般来说，竞业限制协议约束的主体仅仅只是用人单位与员工，员工的亲属并不是承担竞业限制义务的主体。但是从实务案例中的裁判观点来看，也存在不同的观点。有观点认为竞业限制协议不能限制员工的近亲属，另一种观点则认为员工通过近亲属实施竞业行为的，如果有约定，可以认定为员工违约。能否认定违约，实践中除了考虑协议有无约定，多数还是会进行一个实质审查，审查具体是否恶意通过近亲属来实施竞业行为。为防止此类情况的发生，建议用人单位在与员工签订竞业限制协议时明确约定员工的近亲属有竞业行为的，视为员工违约。

9、员工通过劳务派遣/外包实施竞业行为，是否构成违约？

答：这类情况在员工为了逃避竞业限制义务时常有发生，通过劳务派遣、岗位挂靠等方式进入竞业公司从事竞业工作。形式上确实规避了原单位的调查，但只要用人单位掌握了足够的证据，证明该员工实际的工作单位是有竞争的公司，还是可以认定员工构成违约。

10、员工违反竞业限制，如何调查取证？

答：在发生竞业限制纠纷时，调查取证，证明员工违反竞业限制，就是用人单位的举证责任，对于用人单位来说，这也是相当困难的一步。像是前述通过劳务派遣等，员工会通过其他途径隐藏自己从事竞业工作，比较不容易被发现。实践中常用的调查取证方式大致分为以下几种：查询员工的社保和公积金缴纳情况；查询员工个税扣缴信息；员工在新单位的工作信息，像是使用的名片、电子邮箱等；电话录音等。如果确定员工违反了竞业限制，但是仅有部分证据的，实践中也有在诉讼过程中通过向法庭申请调查令的方式来调取证据的。

11、员工拒收单位的竞业限制补偿金，单位如何处理？

答：遇到员工拒收竞业限制补偿金的情况，大概率就是员工已经从事或者准备从事竞业限制行为，试图使得单位达到三个月未支付经济补偿金，然后以此为由主张解除竞业限制协议。面对这种情况，单位只要继续按照约定向员工支付竞业限制补偿金即可，即便员工频繁退回甚至注销收款账号，单位只要保持按时支付款项这一行为即可。即便员工之后以三个月未收到款项为由主张解除竞业限制协议的，也是无法得到裁判者的支持的。

三、竞业协议的违约责任

12、员工有竞业行为，单位除要求承担违约金外，可否要求返还竞业限制补偿金？

答：既然双方签订的是协议，那么有约定的就按照约定履行，协议有约定员工违反竞业限制协议，需要返还经济补偿金的，法院一般会支持单位的请求。如果没有约定，裁判者一般则会考虑双方约定违约金的多少，如果约定的违约金数额足以弥补单位的损失，则裁判者可能就不会再支持单位要求员工返还补偿金的请求。因此，建议用人单位与员工在签订竞业限制协议时补充约定这一违约责任情形。

13、未约定违反竞业限制违约金，单位能否向员工主张违约金？

答：原则上不可以！实践中有些单位在竞业协议中会遗漏关于违约金的约定，而在事后员工违反了竞业限制协议，还想向其主张违约金，这样实际上就缺少了请求权基础，毕竟违约金须以约定为前提。例外情形，对于单位来说，可以通过主张损害赔偿金的方式进行损失补救。当然，还是得提醒用人单位在拟定竞业限制协议时，不要忘记关于违约金的条款。

14、员工支付竞业限制违约金后，单位能否继续要求其履行竞业限制义务？

答：可以要求！这个问题没有争议，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）第四十条规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。从保护用人单位商业秘密的角度，劳动者虽然对已经发生的违约行为承担了责任以后，并不意味着商业秘密接下来就能得到完善的保护。劳动者违约后，仍有可能在竞业限制期限内继续实施新的违约行为，就导致用人单位的商业秘密存在继续泄漏的风险。因此，法律规定劳动者即使在承担了违约责任后，在竞业限制期限内，用人单位有权提出要求劳动者继续履行竞业限制协议。

15、员工有竞业行为又侵犯商业秘密，单位能否同时主张违约责任以及侵权责任？

答：违约责任与侵权责任是两种不同的法律关系，员工违反竞业限制协议又侵犯商业秘密属于两种不同的行为，会直接导致侵权责任与违约责任的竞合。用人单位根据《反不正当竞争法》要求劳动者承担商业秘密侵权责任，又根据竞业限制条款或协议要求劳动者就其违反竞业限制约定的行为承担违约责任的，可予支持。单位可以分案主张。

在如今各行各业竞争如此激烈的就业环境下，各大企业都希望能够吸引优秀人才，留住有能力、有技术的劳动者，也不希望花巨大成本、重点培养的员工轻易就跳槽到了其他竞争单位。为了保护用人单位的商业秘密以及知识产权，《劳动合同法》也专门规定了设立竞业限制的相关条款，在实践中，用人单位与劳动者签订《入职协议》或者《劳动合同》时，考虑到职位特殊性，会同时签订《竞业限制协议》。员工离职后涉及竞业限制会引发各种纠纷，如员工以竞业限制协议无效，单位未按时支付补偿金，员工不存在竞业行为等来抗辩。因此，单位事前应注意竞业限制协议的条款设计，事中注意补偿金的支付，事后注意员工竞业行为的证据收集。

 法条索引：

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。   

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）

第三十六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

第三十七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

第三十八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

第三十九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。

在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

第四十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》（2015）

三、 用人单位依据竞业限制协议向劳动者支付了经济补偿，而劳动者违反了竞业限制约定，用人单位除要求劳动者承担违约金外，还要求其返还已收取的经济补偿，能否支持？

答：劳动者违反竞业限制约定，用人单位要求劳动者返还违反竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿的，应予支持。对劳动者履行竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿，用人单位要求返还的，不予支持。

用人单位向劳动者一次性支付经济补偿的，应当将经济补偿数额进行折算，对劳动者违反竞业限制约定期间相对应的经济补偿予以返还。

四、 劳动者违反竞业限制约定并泄露用人单位商业秘密，用人单位诉请劳动者承担商业秘密侵权责任，又要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，能否支持？

答：劳动者违反竞业限制约定不以泄露商业秘密为条件，两者系不同行为。用人单位根据《反不正当竞争法》要求劳动者承担商业秘密侵权责任，又根据竞业限制条款或协议要求劳动者就其违反竞业限制约定的行为承担违约责任的，可予支持。

五、用人单位与劳动者约定在劳动者任职期间及离职后一定期间内不能到其他单位从事或自行从事与本单位相竞争的工作，并约定了违约责任。劳动者在职期间违反前述约定，用人单位以竞业限制为由要求劳动者承担责任的，能否支持？

答：竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或者终止后，用人单位与劳动者就劳动者在职期间的竞业限制义务作出约定的，应属有效。用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担责任的，可予支持。

劳动者要求用人单位就其在职期间履行竞业限制义务支付经济补偿，或者以用人单位未支付经济补偿为由主张在职期间竞业限制约定无效的，不予支持。

特别声明

以上内容属于作者个人观点，系基于现有法律法规的分析，不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。如有相关纠纷建议咨询律师，结合个案实际情况具体分析。