老案新说（Ⅵ）——解读浙江省《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》

用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期在法定期限内，该延长约定是否合法有效？

导读

依据《劳动合同法》第十九条第二款规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。实践中，常常出现用人单位与劳动者约定了试用期，而在试用期内又延长试用期的情形。对于这种情形是否属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期？延长的试用期是否合法有效？浙江省高级人民法院、浙江省劳动人事争议仲裁委员会新发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》第六条对此做出了明确规定。

用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期在法定期限内，该延长约定是否合法有效？

答: 用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期仍在法定期限内的，不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形，该约定合法有效。

一、案例介绍

2015年7月30日，杨甲与A公司签订《劳动合同》一份，约定期限为2015年7月30日至2018年7月29日，试用期为2015年7月30日至同年10月29日，共三个月，实习期工资为5000元/月，转正后工资为8000元/月。2015年10月21日，因杨甲试用期考核不合格，双方又签订了《变更劳动合同协议书》一份，约定合同期限变更为2015年7月30日到2019年1月31日、试用期变更为 2015 年7月30日到2016年1月29日，其余内容不变。2015年12月14日，A公司在报请工会同意后，向杨甲出具《解除劳动合同通知书》，杨甲于同年12月21日签收上述《通知》。2016年2月15日，杨甲向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张A公司延长试用期属于在劳动合同期内与劳动者多次约定试用期，违反法律规定，应属无效，请求裁决自2015年12月21日起A公司与杨甲恢复劳动关系，以转正工资为基数补足2015年10月30日至2015年12月21日的工资。仲裁院经审理驳回了杨甲的全部仲裁请求。杨甲不服该裁决，遂向人民法院提起诉讼。

二、法院判决

法院经审理认为，虽然法律规定用人单位与劳动者只能签订一个试用期，但该规定的目的是充分保护劳动者的合法权益。由于杨甲未能在试用期内得到用人单位的肯定，用人单位延长了三个月的试用期，其实是重新给了杨甲一个工作机会，该行为不但未损害劳动者的合法权益，而且是对劳动者有利的行为，且也得到了劳动者的同意，更重要的是由于双方签订的是一份长达三年的劳动合同，按规定试用期只要不超过六个月即可，因此用人单位延长三个月的试用期并未违反法律的禁止性规定，该延长行为合法有效。

三、律师解读

关于延长试用期是否合法有效的问题，《解答五》结合以往司法实践中的处理意见，明确以下几点：

1、试用期内双方经协商一致可以延长试用期

《解答五》对延长试用期的时间节点给出了明确的规定，即延长试用期只能在试用期内。本律师认为，这一规定与《劳动合同法》第十九条第二款“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定并不矛盾。

《劳动法》第十九条第二款的立法目的是为了防止用人单位滥用试用期内的优势地位，行使试用期的“特殊权利”，损害劳动者利益，从而限制约定试用期的次数。该条实质上制止的是用人单位在约定的试用期期满后，又重新约定一个试用期的行为。

《解答五》第六条规定，从时间节点上看是在试用期内，从行为上看是延长试用期，也就是在原来的期限上做了期限的延伸，并不等同于约定新的试用期。况且，延长试用期对劳动者来说并不一定就是损害其利益，相反，可能会给劳动者一个新的工作机会。

回顾本文案例，杨甲与A公司约定延长试用期的原因是杨甲在原本约定的试用期内考核不合格，不符合双方约定的录用条件，在这种情况下，从公司利益考虑，A公司势必会与杨甲解除劳动关系，但对杨甲来说解除合同无疑是失去了一次工作机会，反而双方在试用期内延长试用期，给A公司一个继续考察的机会，也给杨甲一个工作机会，对双方均是有利的。

2、延长后累计的试用期应在法定期限内

延长后累计的试用期应在法定期限内，这一规定的出发点也是为了保护劳动者的利益。《劳动合同法》第十九条第一款规定“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”该条对试用期的期限长短做出了限制性规定，目的为防止用人单位与劳动者约定较长的试用期，而如上分析，试用期内延长试用期并不是约定新的试用期，而是对原试用期期限的延伸，实际只有一个试用期，因此，延长后累计的期限应在法定期限内，这与《劳动合同法》第十九条的规定是相统一的。

本文案例中，A公司与杨甲签订了三年的劳动合同，按照法律规定，试用期最长为六个月，双方原本进约定了三个月的期限，后在试用期内又协商一致延长了三个月，前后累计共六个月，这符合法律规定。

3、双方协商延长试用期应当采用书面形式

    试用期属于劳动合同的一部分，是用人单位和劳动者协商约定的合同内容，故在试用期内延长试用期是对劳动合同内容的变更。而依据《劳动合同法》第三十五条第一款“用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”因此，《解答五》第六条强调了以书面形式延长试用期，一方面是沿用现有法律规定，达到法律规定相统一的目的；另一方面，从举证角度看，书面形式的约定在发生纠纷后双方举证更便利。本文案例中，A公司与杨甲就是以书面的《变更劳动合同协议书》的形式协商延长了试用期，符合法律规定。

四、律师建议

试用期是用人单位与劳动的之间相互考察的期间，允许双方在试用期内延长试用期有利于加深双方之间的考察。对此，律师提出如下建议：

对用人单位：注重试用期对劳动者的考核，并在试用期届满前作出考核结果，以便在试用期内决定是否要延长试用期限，同时，用人单位决定延长试用期时要征得劳动者同意，以书面形式进行固定，注意延长前后的期限在法定期限内。

对劳动者：延长试用期虽能获得一个工作机会，但并不代表试用期结束后就一定能转正，因此，要根据自身情况，综合考虑是否同意延长试用期。

王文静律师，浙江宏昊律师事务所专职律师，劳动人事实务研究小组负责人，专注于劳动人事、公司治理、婚姻家事业务，善于运用大数据、诉讼可视化等新兴技术分析案情。成功办理上百起民事案件，处理的标的额达上亿元，其中包括区属某职能局劳动纠纷、某学校劳动纠纷、陈某分家析产纠纷、陈某离婚纠纷。